Torcuato Recover Balboa. Asesor jurídico de la Asociación Española de Fundaciones Tutelares (AEFT) y coordinador del Foro de Asesoría Jurídica de la organización.
PREGUNTA- ¿Cuáles son los principales cambios que presenta el proyecto de reforma del Código Civil en relación con las personas con la capacidad modificada jurídicamente?
RESPUESTA- El cambio es sustancial. El anteproyecto redactado por la Comisión de Codificación en buena parte asume y hace propios los principios y la novedad de orientación que impuso la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por España hace más de 10 años, al reconocer, como proclama el artículo 12 de la misma, la igual capacidad jurídica de estas, en igualdad de condiciones que el resto de la ciudadanía, y el modelo de apoyos que permite el ejercicio de esa igual capacidad jurídica e incorpora las cautelas que ese precepto establece.
Es decir, pasamos de una visión jurídica de la discapacidad que tiene sus raíces en el derecho romano y que responde sustancialmente al modelo médico de acercamiento a aquella, a incorporar a nuestro derecho el modelo social y a plantear que la intervención de la administración de justicia se oriente a arbitrar un modelo de apoyos que no sustituya a la persona con discapacidad, que no la anule, sino que le ayude a desarrollar su proyecto de vida.
Siguiendo estos principios, la reforma plantea que la determinación de apoyos es algo elástico y circunstancial; que se pueden acomodar a la decisión que en cada caso se haya adoptar y a la situación de la propia persona, y que, para la determinación de estos no se precisará siempre de una resolución judicial, como hasta ahora, puesto que también la propia persona podrá designar o establecer los apoyos que precise, y su voluntad debe ser respetada.
Des esta manera, el Anteproyecto orienta una doble vía de determinación de apoyos: los previstos por la propia persona, documentados incluso mediante documento notarial, si fuese preciso; y los acordados por el órgano judicial cuando ello sea necesario, que, en todo caso, no tienen por qué ser permanentes, como hasta ahora, sino sujetos a evaluación y revisión periódica, y establecidos respetando la voluntad y preferencias de la propia persona.
Otra mejora que incorpora la propuesta de reforma supone la regulación legal des un principio que desde la AEFT siempre hemos reivindicado como una exigencia ética básica: quien preste los servicios de atención directa a las persona con discapacidad intelectual o del desarrollo, no puede ser también quien haya de proveer sus apoyos y garantizar sus derechos. No se puede ser “juez y parte”, como desde hace años venimos reivindicando en nuestro propio contexto, y, en este punto, nos congratula que tal prohibición haya sido también integrada en el propio texto de la reforma propuesta, ahora ya como mandato o prohibición legal.
P- Antes hablaba de la determinación de apoyos ¿cómo se va a aplicar en cada caso?
R- El modelo de apoyos es, como decía antes, elástico, contingente, y permitirá que se establezca en cada caso el apoyo preciso para la decisión que haya de adoptarse, adaptándose a los ámbitos de autonomía de cada persona y a la decisión de que se trata.
Durante siglos la alegación judicial de la existencia de una discapacidad intelectual daba lugar a una generalización injusta, de forma que se adaptaba la misma o similar decisión de “protección” independientemente del nivel de autonomía de la persona, desconociendo, sin embargo, que bajo la indicada consideración genérica hay multitud de situaciones diferentes, de niveles de autonomía y de decisión, tanto como personas con discapacidad intelectual.
Unas personas precisarán solo de apoyos puntuales y precisos para determinadas decisiones, mientras que otras podrán necesitar apoyos intensos y permanentes. Por tanto, era necesario, y así lo proclama la Convención, un ordenamiento legal que facilitase un modelo prestación de apoyos que huya de las generalizaciones injustas y aborde el acercamiento jurídico a la discapacidad intelectual no para determinar la ausencia de capacidad, sino para, afirmando, como proclama el art. 12 de la Convención, la procedencia de un sistema de apoyos que permita a cada persona, según necesite, el ejercicio capacidad jurídica igual que la del resto de la ciudadanía, como allí se afirma.
Por ello, corresponderá a la propia persona con discapacidad intelectual o del desarrollo, cuando así proceda, determinar cuáles son los apoyos que necesita para adoptar sus decisiones. Cuando haya de ser el órgano judicial el que lo determine, este deberá establecer, también desde los criterios que la Convención proclama y que el Anteproyecto asume e incorpora, la determinación de provisión de apoyos que en cada caso sea preciso. Estos apoyos deberán ser evaluados y adaptados, siempre con la intervención y el protagonismo que allí se pretende establecer para la propia persona con discapacidad, en las decisiones que le afectan.
No es algo tan raro ni tan excepcional. Las fundaciones tutelares integradas en la AEFT vienen comprometidas con lo dispuesto en la Convención, y, en definitiva, con los derechos de las personas con discapacidad, desde hace años, y en cada una de estas entidades se ha procurado establecer un modelo de desempeño de la actual figura de la tutela que sea acorde con lo dispuesto en la Convención, y, por tanto, será fácil o, al menos posible, aplicar lo que la reforma propone.
Desde las Fundaciones tutelares que forman parte de la AEFT, como desde las entidades integradas en el Plena inclusión, se viene aplicando ya el modelo de apoyos, puntual, o ligero, en unos casos, pero permanente o intenso en otros, según las necesidades de cada persona, desde visiones como la de la planificación centrada en la persona. Por eso, como entidades, nos vemos reflejadas en el texto del Anteproyecto al alcanzar, por fin, lo que venimos reivindicando y que procuramos abordar en nuestra actividad cotidiana.
P- ¿Por qué se eliminan la tutela y la patria potestad prorrogada?
R- En el contexto que antes intentaba dibujar, la desaparición de la tutela o de la patria potestad prorrogada, que plantea el Anteproyecto, supone asumir los criterios que el Comité de Derechos de la Convención realizó en su documento de Observaciones sobre la aplicación del artículo 12 de esta, cuando significó que la representación total y sustitución de la persona, que en nuestro derecho permitía la tutela, no es acorde con el contenido de este precepto, proponiendo, por el contrario, un sistema de provisión de apoyos que deberá respetar la voluntad y preferencias de la persona, estableciendo la necesidad de que se incorporen métodos que faciliten la accesibilidad cognitiva, para conocer esa voluntad, o incluso proponiendo la necesidad de indagar o conocer esta, cuando no sea posible su expresión verbal u otro tipo de comunicación.
La desaparición de la tutela o de la patria potestad prorrogada, no suponen, en absoluto, una dificultad o un problema para la adecuada atención de las necesidades de las personas con discapacidad. Al contrario, pretende establecer a la propia persona en el centro de la regulación legal y evitar su total sustitución que en la realidad se producía mediante los modelos legales vigentes y el sistema que, como antes recordaba, suponía establecer las impropias “figuras de guardia”.
P- La AEFT y Plena inclusión hacenn hincapié en la necesidad de generar mecanismos y herramientas, así como de formar al Poder Judicial para que la norma se aplique con todas las garantías, ¿qué conlleva todo esto y cuáles serían esos mecanismos o herramientas?
R- Somos perfectamente conscientes de que el alcance que la reforma proyecta supone un cambio no solo legal, sino conceptual, y, por tanto, su aplicación cierta y comprometida requiere de una nueva mentalidad y, en definitiva, de un funcionamiento distinto en la forma en que se aborda y arbitra la decisión judicial.
Abordar la reforma o su aplicación como si se tratase de un mero cambio aparente o terminológico sería un gran fracaso. Por el contrario, es preciso asumir y hacer propio, que estamos aplicando, también en el ámbito legal y judicial, una conceptualización muy distinta del modelo médico en el que se acercaban a la persona para identificar una patología, como si efectuasen un diagnostico, afirmando, en consecuencia, que la persona no podía ejercitar sus derechos y obligaciones. La incapacidad, decían antiguos autores de derecho, era un “estado civil”, e incluso una situación de “muerte civil”. Afirmar lo contrario, determinar que la persona tiene capacidad jurídica igual que el resto de la ciudadanía y comprometer la determinación de un sistema de apoyos que le permita el ejercicio de esa igual capacidad jurídica es, como digo, no solo un cambio normativo necesario, sino un cambio de visión.
Por eso, desde La AEFT reivindicamos que la sustancial reforma que impone el artículo 12 tantas veces citado, no será cierta si no se aborda también desde la aplicación del artículo 13 de la misma Convención, que dispone la necesidad de que nuestro país, que está obligado a ello, realice un esfuerzo mucho mayor en la capacitación de todos los equipos profesionales que intervendrán en la aplicación de ese modelo. El precepto intenta incluso ser exhaustivo al recordar que este compromiso afecta no solo a todos los profesionales de la administración de justicia, también al personal policial y penitenciario.
En definitiva, la formación y adhesión al nuevo modelo legal requerirá un mayor esfuerzo de todos los sectores y organismos implicados y, finalmente, formar parte de un esfuerzo que supone dar un paso de gigante en la mejora de los derechos de las personas con discapacidad intelectual y del desarrollo, que ellas mismas vienen reivindicando.
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