Carlos Ganzenmüller en el Congreso Derecho a decidir con apoyos, organizado por la AEFT. © Imagen en Acción
Tras la realización de las jornadas «Redes de diálogo colaborativo sobre la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad», celebradas gracias al apoyo de la Oficina de Derechos Humanos de la Secretaría de Estado de Asuntos Exteriores y Cooperación, la Asociación Española de Fundaciones Tutelares habla con el fiscal del Tribunal Supremo, Carlos Ganzenmüller sobre algunas de las conclusiones extraídas en las mismas, prestando especial atención a aquellas que atañen a cómo hacer frente a los paradigmas que plantea la Convención en materia de apoyo a la capacidad jurídica.
Pregunta- ¿Considera que es precisa una reforma de nuestro ordenamiento legal para que nuestro derecho se adecue a la visión de la discapacidad y del régimen de provisión de apoyos que establece la Convención?
Respuesta- Sí. El problema reside en la adecuación del sistema tutelar actual (sustitutivo) al de provisión de apoyos (voluntad y preferencias), y fundamentalmente a si dentro del «Apoyo más intenso» cabe la representación familiar, la institucional (Comunidad Autónoma o Municipal), o la social (Asociaciones y Fundaciones). Yo creo que en muchos casos, cabe la representación-autorización judicial temporal, bien en relación a un acto jurídico con control judicial determinado y temporalmente concretado.
Muchas personas con discapacidad, cuya tutela tienen encomendadas las Fundaciones Tutelares, manifiestan que su experiencia en el proceso judicial ha sido frustrante; que no se les ha explicado en qué consistía; que no se les ha oído y que su discapacidad ha establecido un prejuicio en los jueces, que han pensado que había muchas cosas que no podían hacer.
P- ¿Considera que la forma de valoración actual, en los procedimientos de modificación de la capacidad, es adecuada y acorde con la Convención?
R- Sí, en el marco interpretativo que hace el Tribunal Supremo de aplicar la curatela a la luz de la Convención.
Lo que sucede es que esta interpretación no es mayoritaria en el ámbito de la Primera Instancia, que sigue aplicando la tutela total o parcial en los casos en que se debe optar por el «Apoyo más intenso». En las demandas interpuestas predomina la idea de acudir a la máxima protección tutelar, cuando es necesario abundar en la voluntad y preferencia de las personas.
La Convención nos sitúa los mecanismos de apoyo como soluciones temporales concretas para la persona, nunca permanentes o para siempre. Por ello, tanto las personas con discapacidad, como los apoyos que se establecen, deben ser objeto de control y también de revisión temporal.
P- En muchos casos la atención y el apoyo a las personas con discapacidad vienen siendo desempeñados por sus familias, que no han considerado oportuno iniciar procedimientos de modificación de la capacidad; ¿considera que la figura de la Guarda de Hecho puede ser suficiente para dar respuesta legal a las actuaciones que la familia haya de realizar en ese contexto?
R- Por supuesto. La guarda de hecho, asistencia o complemento es la institución más acorde y que debería ser la mayoritariamente adoptada.
Asimismo, es necesaria una regulación más extensa de esta figura, así como distinguir y separar «la guarda o apoyo familiar» de las demás. En todo caso, podría bastar una autorización judicial bajo controles, en casos en los que se pretenden actuaciones concretas en beneficio de las personas con discapacidad.
En muchos casos las declaraciones de herederos, demandas de desahucio o actuaciones administrativas concretas se llevan a un proceso de modificación de la capacidad, lo que resulta inadmisible.
P- ¿Cuáles deben ser los mecanismos de supervisión en la prestación de apoyo a la toma de decisiones? ¿Y en el caso de los guardadores de hecho?
R- Los que determine la persona con discapacidad conforme a su voluntad y preferencias, si tiene capacidad de decisión, y en su defecto, la autoridad judicial en base a lo que se pueda deducir de aquellas, siempre que sean aplicables en el momento de establecerse dichos controles. En el caso de los guardadores de hecho, en principio es el mismo.
P- La experiencia de la reforma del Código de Familia en Cataluña, con la introducción del asistente personal está suponiendo una herramienta para el desempeño de apoyos sin necesidad de un procedimiento judicial, ¿considera que se podría usar una forma similar para todo el territorio nacional?
R- Sí, aunque el mayor problema sigue siendo la determinación del «apoyo más intenso», equiparable a la tutela.
P- ¿Bastaría la designación por parte de la propia persona con discapacidad, o considera que sería necesaria una mayor formalización de tal apoyo?
R- Creo que, en general, cabrían controles a señalar por la propia persona o por la autoridad judicial cuando fueran necesarios, primando en la asistencia familiar al conjunto de familiares implicados en la asistencia personal y/o patrimonial.
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